1. Giriş
SGK’lı olarak çalışmaya devam eden bir avukatın bir yandan da arabuluculuk faaliyetinde bulunabilmek için kendi adına mükellefiyet kaydı yaptırma zaruretinin olup olmadığı sorunsalı, son zamanlarda en çok tartışılan gündem konuları arasında yer almaktadır. Diğer taraftan; mükellef avukatın yanında çalıştırdığı avukatın, mükellef olan avukat adına serbest meslek makbuzu düzenlemesinin mümkün olup olmadığı konusunda tereddütler bulunmaktadır.
Tüm bu konuları ele almadan önce arabuluculuk faaliyetinin, serbest meslek faaliyeti olup olmadığı hususunun açıklanması gerekmektedir. Farklı kanunlar çerçevesinde konuyu ele alalım.
2. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönünden
Kanun’un 2. Maddesinde;
(1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Arabulucu: Arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişiyi,
b) Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini,
7. maddesinde;
(1) Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Arabulucu, ücret ve masraflar için avans da talep edebilir,
9. maddesinde;
– (1) Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir,
hükümleri bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan hükümler doğrultusunda; arabuluculuk faaliyetinin şahsen yerine getirilmesi gereken bir faaliyet olması, arabulucular ile ilgili Bakanlık arasında bir hizmet sözleşmesi bulunmaması, ücretlerin taraflarca doğrudan arabulucuya ödenebilmesi, Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın bu ücret ödemeleri ile ilgili herhangi bir kayıt tutmaması hususları göz önüne alındığında elde edilen gelirin ücretin tüm unsurlarını taşımadığı anlaşıldığından ‘ücret’ olarak vergilendirilmemesi gerekmektedir.
Diğer taraftan; arabuluculuk faaliyetinin şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması ve ihtisasa dayanması sebebiyle bu faaliyet ‘serbest meslek faaliyeti’ olarak değerlendirilmekte olup söz konusu faaliyet için serbest meslek kazanç mükellefiyeti tesis ettirilerek elde edilen serbest meslek kazancının yıllık beyanname ile beyan edilmesi gerekmektedir.
3. Katma Değer Vergisi Yönünden
3065 sayılı Katma değer Vergisi Kanunu’nun 1/1 maddesine göre;
‘Türkiye’de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler katma değer vergisine tabidir.’
Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bu faaliyetlerin devamlılığı, kapsam ve niteliği Gelir Vergisi Kanunu’nun hükümlerine göre, Gelir Vergisi Kanunu’nda açıklık bulunmayan hallerde Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edileceği, üçüncü fıkrasında ise bu faaliyetlerin kanunların veya resmi makamların gösterdiği gerek üzerine yapılması, bunları yapanların hukuki statü ve kişilikleri, Türk tabiiyetinde bulunup bulunmamaları, ikametgah ve işyerlerinin veyahut kanuni merkez veya iş merkezlerinin Türkiye’de olup olmamasının işlemlerin mahiyetini değiştirmeyeceği ve vergilendirmeye engel teşkil etmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Bu doğrultuda; 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında mutat olarak verilen arabuluculuk hizmeti de serbest meslek faaliyeti kapsamında KDV’ye tabi olacaktır.
4. Vergi Usul Kanunu Yönünden
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 210. Maddesi gereğince;
‘Serbest meslek erbabının, serbest meslek kazanç defteri tutacağı’ hüküm altına alınmıştır.
236. maddesinde ise;
‘Serbest meslek erbabı, mesleki faaliyetlerine ilişkin her türlü tahsilatı için iki nüsha serbest meslek makbuzu tanzim etmek ve bir nüshasını müşteriye vermek, müşteri de makbuzu istemek ve almak mecburiyetindedir’ hükmüne yer verilmiştir.
Sonuç itibariyle; serbest meslek faaliyeti olarak değerlendirilen arabuluculuk faaliyetini icra edenlerin, Vergi Usul Kanunu’nun yukarıda zikredilen hükümleri gereğince serbest meslek kazanç defteri tutması ve mesleki faaliyetine ilişkin her türlü tahsilatı için serbest meslek makbuzu düzenlemesi gerekmektedir.
Tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; arabuluculuk faaliyetinde bulunabilmeniz ve bu sebeple serbest meslek makbuzu düzenleyebilmeniz için ‘arabuluculuk faaliyetine ilişkin mükellefiyet kaydı’nızın bulunması gerekmektedir. Sadece avukatlık faaliyeti için mükellefiyet kaydı bulunan avukatların da bir gün arabuluculuk faaliyetine başladıklarında bu durumu ilgili vergi dairesine bildirmelidirler.
Bu şekilde, avukatlık faaliyetinin yanında arabuluculuk faaliyetinin de yürütülmesi durumunda, avukatlık faaliyeti için tasdik ettirilen defter ve bastırılan serbest meslek makbuzunun bu faaliyet için de kullanılması mümkün olabilecektir.
Ayrıca arabuluculuk faaliyetinin adi ortaklık kurmak suretiyle yürütülmesi halinde, mesleki faaliyete ilişkin her türlü tahsilat için ortaklık adına bastırılacak serbest meslek makbuzunun ve yine ortaklık adına tasdik ettirilecek serbest meslek defterinin kullanılması gerekmektedir.
5. SGK’lı avukatın, mükellef avukat adına serbest meslek makbuzu düzenlemesi vergi usul kanununa aykırıdır
SGK’lı avukatın mükellef olan avukat adına serbest meslek makbuzu düzenlemesi Vergi Usul Kanunu’nun 359/a/son maddesi gereğince sakıncalıdır.
VUK’un yukarıda bahsedilen maddesi gereğince;
‘Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir’.
Arabuluculuk faaliyetini kim gerçekleştiriyorsa faaliyete ilişkin serbest meslek makbuzunun da aynı kişi tarafından düzenlenmesi gerekmektedir. Faaliyeti SGK’lı avukat olarak gerçekleştirip serbest meslek makbuzunu, yanınızda çalıştığınız mükellef avukat düzenler ise düzenlenen bu belge, mahiyet olarak gerçek bir belge olmayacaktır. Sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge olacaktır.
Bu durum, elde edilen gelirin vergilendirilmesi açısından da sakıncalıdır.
Çünkü yanında çalıştığınız avukat tarafından, sizin arabuluculuk faaliyetiniz için serbest meslek makbuzunun düzenlenmesi, kendisinin vergi dilimini yükseltecek, elde etmediği kazanç nedeniyle daha fazla vergi ödemesine neden olacaktır.