Yanlış tedavi uygulamasının tıbbi literatürdeki karşılığı malpraktis olarak ifade edilir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları 13. Maddesi malpraktis kavramını; “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi, hekimliğin kötü uygulanmasıdır” şeklinde tanımlamıştır. Halk arasında doktor hatası, hekim sorumluluğu olarak bilinen malpraktis yani yanlış tedavi kavramı, belirli tıbbi hatalarda tedavi gören hastaya dava açma hakkı tanıyan bir kavramdır.
Malpraktis davaları; hekim ve diğer sağlık personelinin tıbbi uygulamadan kaynaklı sebep oldukları cismani zararlar ve ölüm gibi sonuçlanan olaylar karşısındaki sorumluluklarını düzenleyen maddi ve manevi tazmin yükümlülüğü doğuran davalardır. Bu dava yoluna başvurulabilmesi için tıbbi uygulamayı yapan kişinin dikkatsizlik, tedbirsizlik veya meslekte acemilikgibi sebeplerle hastaya bir zarar vermesinin söz konusu olması gerekmektedir.
Hekimler mesleklerini icra ederken vekalet akdi hükümleri uyarınca özen borcu yükümlülüğü altındadırlar. Hastalarının zarar görmemesi için mesleki ve genel hayat tecrübelerince herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Hekim, uygulanacak tedavi ve oluşabilecek komplikasyonlar konusunda hastasına eksiksiz bir şekilde bilgi vermiş ve uygulayacağı tedavi için rızasını almış olmalıdır. Ayrıca hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak ve uygun tedavi yöntemlerini uygulamak zorundadır. Hekimin buna aykırı davranışı malpraktis olarak değerlendirilir. “İzin verilen risk” anlamına gelen komplikasyonlar ise hastanın ya da doktorun elinde olmadan, bütün önlemlerin alınmış olmasına karşı oluşan, istenmeyen gelişmeler olarak tarif edilir ve var olması halinde malpraktis davasının açılması mümkün gözükmemektedir. Bu durumda sağlık personeline kusur atfedilememektedir. Zira sağlık personelinin tıbbi uygulamadaki kusurlu hareketi sebebi ile hastada bir zarar meydana gelir ise malpraktis davası açılabilmektedir. Zarar oluşturan bir uygulamanın komplikasyon mu ya da hizmet kusuru mu olduğu konusunda şüphe duyulması halinde uzman bilirkişiler aracılığıyla yapılacak tespit sonucunda karara varılmaktadır.
Anayasa’nın 17/2. maddesinde “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası alınmadan bilimsel deneylere tabi tutulamaz” denilmiştir. Bu hükümde, kişinin vücut bütünlüğüne hukuka uygun bir biçimde müdahale edilebilmesinin ön koşulunun, “kanunda yazılı haller” olduğu belirtilmiştir. İlgili yasal düzenlemelerde ise, rızanın tıbbi girişimin ön şartı olduğu belirtilmektedir.
Yargıtay kararları uyarınca; teşhis hatası, tedavi hatası, tıbbi standarttan sapma, müdahalenin yapılmaması veya geç yapılması, hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, ilaç dozunun yanlış ayarlanması gibi hususlar tıbbi uygulama hatası olarak değerlendirilmektedir. Tıbbi uygulama hataları nedeni ile tazminata hükmedilebilmesi için bazı şartların varlığı gereklidir. Buna göre hekimin hukuka aykırı bir fiili, tıbbi müdahale sonucunda gerçekleşmiş bir zarar, hekime atfedilebilecek kusur ve hukuka aykırı eylem ile zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Bu kapsamda üzerinde durulması gereken en önemli husus, kusur ve kusurun ispatıdır. Gerek sözleşmeye aykırılık gerekse haksız fiil hükümlerine göre tazminat sorumluluğunun doğabilmesi için hekimin hukuka aykırı eylemi yaparken kusurlu olması gerekmektedir. Aksi takdirde hekimin sorumluluğuna gidilebilmesi mümkün değildir.
Malpraktis, yanlış tedaviyi uygulayan doktorun ve bağlı olduğu kurumun hukuki sorumluluğunu doğurur.
Bu sorumluluk tazminat ve bazı durumlarda cezai yaptırım gerektirir. Yanlış tedavi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49. maddesi uyarınca bir haksız fiil sorumluluğu doğurduğu gibi, 502. ve devamı maddeleri uyarınca da sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Yargıtay yerleşmiş uygulamaları özel hastanelerde hasta ile doktor arasında bir vekâlet ilişkisi kurulduğunu kabul eder ve malpraktisvakalarının özel hukuk ayağı bu temelden hareket eder. Doktor veya hastane hatası nedeniyle zarar gören hastanın, hem hekimden hem de varsa hekimin bağlı olduğu hastaneden maddi ve manevi tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır. Tazminat davalarında zararın ispat edilmesi hastaya (davacıya) düşmektedir.
Maddi tazminat hesabında;
1. Masraflar (tedavi giderleri, ulaşım masrafları )
2. Geçici iş göremezlikten doğan zarar (kazanç kaybı)
3. Sürekli iş göremezlikten doğan zarar (Yaşam boyu başkasının bakımına muhtaç olma)
4. İlerde iktisaden maruz kalınacak mahrumiyetten doğacak zarar ve ziyan (ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlar) dikkate alınır. Cismani zarar nedeniyle tazminat talep etme hakkı sadece hastaya aittir.Hatalı tıbbi müdahale sonucunda ölümün meydana gelmiş olması durumunda, ölen kişiden sürekli ve düzenli olarak yardım gören kişiler, ölüm meydana gelmeseydi şartlara göre yardım devam edecekse, destekten yoksun kalma tazminatı ve cenaze masraflarını talep edebilirler. Bunlar ölen kişinin eşi, çocukları vs. olabilir.
Manevi tazminat ise hastanın, yanlış tedavi nedeniyle yaşadığı acı ve ızdırap, bu durumun yarattığı psikolojik sarsıntı ve hayattan alınan zevkin azalması karşılığında talep edilecek ve zararın büyüklüğüne göre hakimin takdiri ile belirlenecektir. Hastanın ölümü yada iş göremezliği halinde ailesi de manevi tazminat talebinde bulunabilir. Manevi zarar için kişinin sağlığında istenmeyen durumun gerçekleşmiş olması yeterlidir.
Malpraktis davaları çoğunlukla Hekimler aleyhine açılan tazminat davaları olarak görülmektedir. Hekimlerin kamu ya da özel sektörde çalışmaları nedeni ile davalar yargı yolu olarak farklı görülmektedir;
Hekimin, kendi muayenehanesinde veya Özel Hastanelerde çalışırken yaptığı tıbbi kötü uygulama nedeniyle açılacak maddi ve manevi tazminat davaları adli yargının görev alanına girmektedir. Doktor ile hasta arasındaki ilişki vekalet ilişkisidir. Bu nedenle, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gereği Tüketici Mahkemeleri görevlidir. Özel hastane ve hekime karşı birlikte tazminat davası açılabilir. Böyle bir durumdaki davanın Tüketici Mahkemesinde görülmesi zorunlu olup Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2014/30305 Esas ve 2014/35473 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.Özel hastanede meydana gelen hekim hatasından dolayı açılacak tazminat davasında zamanaşımı süresi beş yıldır.Türk Borçlar Kanununun vekalet ilişkisine uyguladığı 147/5. Maddesi zamanaşımı süresi açısından geçerli olacaktır.Bu beş yıllık sürenin başlangıcı ise yanlış/hatalı tıbbi müdahalenin neden olduğu zararın öğrenildiği tarihtir.
Hekimlerin yanlış tedavi ve uygulamaları nedeniyle zarar gören kişi, hekimin zorunlu mali sorumluluk sigortası bulunması nedeniyle, Adli yargıda Ticaret Mahkemeleri nezdinde doğrudan Sigorta Şirketine karşı da dava açabilmektedir. Ancak bu davalar ikame edilmeden önce, dava şartı olan zorunlu arabuluculuk sürecinin tamamlanması ve bu süreçte anlaşma sağlanamaması halinde dava açılması yasal bir zorunluluktur.
Kamu kurumu niteliğindeki devlet hastanesi veya üniversite hastanesinde çalışan doktorlar aleyhine doğrudan dava açılamamaktadır. Bu davalar Sağlık Bakanlığı aleyhine idare mahkemelerinde tam yargı davası olarak açılmaktadır. Tam yargı davası açabilmek için öncelikle zararın tazmini için ilgili kuruma başvuru zorunluluğu bulunmaktadır. Başvurudan olumsuz yanıt alınması yada hiç yanıt verilmemesi halinde idare mahkemesinde kurum aleyhine tam yargı davası açılabilir. İdare mahkemelere başvuruda bulunurken 2577 sayılı İdari Yargılama Kanununun 13. maddesinde düzenlenen sürelere uygun olarak idari başvuruda bulunulması şarttır.
İdarenin yapılan başvuruya hiçbir yanıt vermemesi durumunda, başvurudan itibaren 60 günün dolması ile talebin reddedildiği kabul edilir. Bu sürenin dolmasından itibaren 60 günlük süre içerisinde tam yargı davası açılmalıdır. Açılan bu davalar sonucu İdare tazminat ödemeye mahkum edilirse sorumlusundan (hekimden, sağlık personelinden vb.) rücu davası açarak bedeli tahsil edilmektedir.
Sağlık Hukuku alanında mevzuatın dağınık ve kanunlar ile yönetmeliklerin çok eski olmasının yanında günümüzde davaların yıllarca sürmesi ,hakkın aranması için yargılamanın daha maliyetli olması ,davaların karara bağlanması için karmaşık bir süreçten geçmesi ,mahkeme kararının icrasının zor olabilmesi ,uzun yargılamalar sırasında tarafların yorulması, adaletin geç tecellisi vb. etkenler uyuşmazlığın çözümünü geciktirmektedir. Adaletin yerini bulması uzun yıllar almaktadır.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri olan Arabuluculuk yöntemi daha az maliyet ile kısa sürede başlatabileceğiniz, yargı yoluna göre çok daha hızlı ve esnek bir süreçtir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında düzenlenen arabuluculuk faaliyeti “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmıştır. Sağlık alanında uyuşmazlıkların Arabuluculuk müessesi yoluyla çözülmesi olanağı bulunmaktadır.
Arabuluculuk bildiğimiz dava sürecine göre önemli avantajlar sunmaktadır. Arabuluculuk, aylar hatta yıllarca süren davalara göre daha hızlıdır ve birkaç gün ya da birkaç hafta içinde tamamlanır. Uyuşmazlıkların kısa sürede çözülmesi ile tarafların gündelik yaşamlarına dönmeleri anlaşmazlıkların psikolojik ve sosyolojik anlamda olumsuz etkilerinden kurtulması kolaylaşır. Ayrıca arabuluculuk süreci, yargı yoluna göre daha ekonomiktir.
Taraflar, kendilerini rahatça ifade edebilir, diğer tarafı dinleyip anlayabilirler. Arabuluculuk esnek bir süreçtir. Arabuluculuk süreci ile taraflar arasındaki ilişkilerin korunması genellikle mümkün olur.
Ayrıca, yargılamadan farklı olarak arabuluculukta kontrol tamamen tarafların elindedir. Bu da tarafların müzakerelerde çok daha fazla söz hakkına sahip olması ve bunların sonucunu daha fazla kontrol edebilmesi anlamına gelir ki, arabuluculukta tarafların memnuniyet seviyesi daha yüksektir. Arabulucu önünde yapılan konuşmalar gizli olduğundan mahkemede kullanılamaz. Bu nedenle taraflar istedikleri rahatlıkta konuşma özgürlüğüne de sahiptirler.